Wie regelmatig inzage doet in de kadastrale registratie komt meer dan eens tegen dat een perceel is belast met een ‘zakelijk recht als bedoeld in artikel 5 lid 3 sub b Belemmeringenwet Privaatrecht’. Wat houdt een dergelijk zakelijk recht eigenlijk in en kan er in de praktijk nog gebruik van worden gemaakt?
Sinds 1 januari 2024 is de Belemmeringenwet Privaatrecht komen te vervallen en overgegaan in de Omgevingswet. In welke gevallen werd in het verleden gebruik gemaakt van de Belemmeringenwet Privaatrecht en is onder de Omgevingswet een zelfde regeling van toepassing?
In dit artikel zal aandacht worden besteed aan de BP’s, zoals ze in de praktijk worden genoemd. Aan de hand van een praktijkcasus wordt inzichtelijk gemaakt hoe de verschillende rechten en plichten werken en wanneer er gebruik van kan worden gemaakt.
Casus
De praktijkcasus is als volgt:
In het verleden, in elk geval voor 1992, is een perceel grond verkocht aan een particulier. Op dit perceel is ten behoeve van de gemeente een zakelijk recht gevestigd als bedoeld in artikel 5 lid 3 sub b Belemmeringenwet Privaatrecht. In het perceel van de particulier bevindt zich een rioolleiding die helaas op meerdere plekken onderhoud nodig heeft en wel zodanig dat delen van de leiding moeten worden vervangen. Voor het onderhoud en de vervanging is toegang nodig tot het perceel van de particulier, waarbij er hoogstwaarschijnlijk ook schade zal worden aangericht aan dit perceel.
Kan de gemeente op basis van het gevestigde zakelijke recht het perceel betreden en welke regeling geldt er ten aanzien van de schade die de particulier lijdt? Is het zakelijke recht het meest geschikte instrument of kan er bijvoorbeeld ook gebruik worden gemaakt van een gedoogplicht?
Om deze vraag te beantwoorden zal eerst worden gekeken naar de zakelijke rechten zoals ze voor 1992 werden gevestigd. Vervolgens bespreek ik wat de positie is van die zakelijke rechten na de inwerkingtreding van het Nieuw Burgerlijk Wetboek. Daarna komen de gedoogplichten zoals die golden onder de Belemmeringenwet Privaatrecht aan bod. Ten slotte wordt aandacht besteed aan de regeling van de gedoogplichten onder de Omgevingswet.
Oude zakelijke rechten als bedoeld in artikel 5 lid 3 onder b Belemmeringenwet Privaatrecht
Zoals in de inleiding al genoemd komt men bij een kadastrale inzage meer dan eens tegen dat er een zakelijk recht als bedoeld in artikel 5 lid 3 onder b Belemmeringenwet Privaatrecht is gevestigd. Bij raadpleging van deze wettekst zoals die tot 1 januari van dit jaar gold, kom je echter niet veel verder. De wet bevatte geen regeling meer over een zakelijk recht. Tot aan de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek konden partijen in onderlinge overeenstemming een zakelijk recht vestigen voor de aanleg, het onderhoud en de instandhouding van kabels en leidingen. Het recht werd ingeschreven in de openbare registers en tussen 1979 en 1992 werden deze rechten verwerkt zoals andere zakelijke genotsrechten.[1] Op deze wijze werd de natrekkingsregel doorbroken, zodat de grondeigenaar geen eigenaar zou worden van de kabels en leidingen die zich in de grond bevinden.[2]
Er is geen inhoudelijke wettelijke omschrijving van het oude zakelijke recht. In de akten waarbij het recht werd gevestigd ging het vooral om het aanleggen, houden, onderhouden, vervangen, vernieuwen of verwijderen van kabels en/of leidingen met toebehoren. Daarbij kon aan de aanlegger de bevoegdheid worden toegekend om het perceel te betreden waar de leiding in is gelegen. Ook konden er aanvullende voorwaarden worden opgenomen over hoe werkzaamheden met betrekking tot het zakelijk recht moesten worden uitgevoerd.
Invoering Nieuw Burgerlijk Wetboek/opstalrecht
Bij de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, is het oude zakelijke recht zoals hiervoor besproken komen te vervallen. Uit de overgangsregeling blijkt dat ten aanzien van die zakelijke rechten de regels van het opstalrecht van toepassing zijn verklaard.[3]
Het opstalrecht wordt in de praktijk voor kabels en leidingen nog steeds veel gebruikt. Eerder werd dat gedaan om de eerder omschreven natrekkingsregel te doorbreken. Naar aanleiding van de “Kabelarresten” is de wet echter aangepast in die zin dat een net van kabels en leidingen niet toebehoort aan de eigenaar van de grond maar aan de bevoegde aanlegger.[4] Voor het vastleggen van het eigendomsrecht is een opstalrecht dus niet meer nodig. De reden waarom er toch gebruik van wordt gemaakt, is dat het opstalrecht mogelijkheden geeft om contractueel duidelijke afspraken te maken. Onder meer kunnen partijen hun algemene voorwaarden van toepassing laten zijn op het opstalrecht. Daarnaast kan ook een regeling worden getroffen over het verlenen van toegang tot het perceel om bijvoorbeeld onderhoud aan de kabel of leiding te kunnen plegen. In veel gevallen wordt een opstalrecht dan gecombineerd met een erfdienstbaarheid. [5]
Voor de oude BP’s gelden dus de wettelijke bepalingen van het opstalrecht. Deze regeling is echter beperkt als het gaat om bijvoorbeeld toelating tot het perceel. Als de zakelijk gerechtigde onderhoud moet plegen aan de leiding en het oude zakelijke recht biedt hiervoor geen mogelijkheden dan zal hij hierover toch nadere afspraken moeten maken met de eigenaar.
Belemmeringenwet Privaatrecht
De Belemmeringenwet Privaatrecht is in werking getreden op 14 juni 1927 en daarna meerdere malen gewijzigd. Vanaf 1 januari 2024 is de wet komen te vervallen en is er een regeling opgenomen in de Omgevingswet. Toch is het voor een volledig beeld goed om de regeling zoals die tot 1 januari gold, toe te lichten.
De oude zakelijke rechten zoals aan het begin besproken zijn vanaf 1992 niet meer mogelijk en de wet voorzag daar dan ook al voor een geruime tijd niet meer in. Wel bevatte de wet een aantal relevante gedoogplichten. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de wettelijke gedoogplichten en gedoogplichten die worden opgelegd bij een beschikking. Op deze laatste gedoogplichten gaan we hier nader in. Een gedoogplicht werd op verzoek opgelegd door de Minister van Infrastructuur en Waterstaat.[6] Een beschikking daarvoor kon niet eerder worden aangevraagd dan wanneer de eigenaar en de aanlegger eerst in onderling overleg hadden geprobeerd om overeenstemming te bereiken.[7] In het geval van de casus die aan het begin is geschetst: de gemeente zal eerst met de eigenaar om tafel moeten om te kijken of ze samen een oplossing kunnen vinden.
Wanneer er geen overeenstemming wordt bereikt, kan de gedoogplicht in beeld komen. Omdat de gedoogplicht een inbreuk is op het eigendomsrecht, bevatte de wet een aantal strenge voorwaarden.
Zo moet het gaan om een openbaar werk dat tot stand moet worden gebracht ingevolge een door het openbaar gezag verleende concessie. Het openbaar belang van dat werk moet door de wet zijn erkend en het werk moet nodig zijn. Dit geldt bijvoorbeeld voor een gasleiding of riolering. Daarnaast moet er duurzaam of tijdelijk gebruik worden gemaakt van een onroerende zaak en de belangen van de rechthebbende moeten redelijkerwijs geen onteigening vorderen.[8]
Wanneer de minister besloot tot het opleggen van de gedoogplicht (met bijbehorende voorwaarden) moest de eigenaar de aanleg/aanwezigheid van de werken dulden en toegang verlenen tot zijn perceel om onderhoud aan het werk te kunnen plegen. De beschikking werd vervolgens ter inschrijving aangeboden bij de Dienst voor het kadaster. Een eigenaar ten laste van wie de gedoogbeschikking werd opgelegd, had recht op schadevergoeding wanneer door gebruikmaking van de gedoogbeschikking schade werd geleden.[9]
Omgevingswet
De hiervoor besproken Belemmeringenwet Privaatrecht is per 1 januari 2024 vervallen. De gedoogplichten zijn nu opgenomen in hoofdstuk 10 van de Omgevingswet. Ook in de Omgevingswet wordt onderscheid gemaakt tussen wettelijke gedoogplichten en gedoogplichten die bij beschikking worden opgelegd.
De bij beschikking op te leggen gedoogplichten zijn geregeld in afdeling 10.3 Omgevingswet. De vereisten zoals die golden onder de Belemmeringenwet Privaatrecht zijn ook in de Omgevingswet opgenomen.
Wie bevoegd is om een gedoogplicht op te leggen hangt af van de soort beschikking. Als het gaat om het onderhoud aan een riolering dan is de Minister van Infrastructuur en Waterstaat het bevoegde gezag.[10] Riolering is namelijk een werk van algemeen belang. Op grond van artikel 10.11 Omgevingswet gelden voor het aanvragen van de gedoogbeschikking nagenoeg dezelfde eisen als onder de Belemmeringenwet Privaatrecht.
Voor het verkrijgen van een gedoogbeschikking is de uniforme openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4. Algemene wet bestuursrechtvan toepassing.[11] Dit betekent onder meer dat een belanghebbende zienswijzen kan indienen tegen de voorgenomen beschikking.[12] De gedoogplichtbeschikking treedt vier dagen na bekendmaking van de beschikking in werking. Tegen de beschikking kan vervolgens gedurende zes weken nog beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter. [13]
Wanneer na het doorlopen van de procedure de beschikking uiteindelijk is opgelegd, geldt dat de eigenaar recht heeft op volledige schadevergoeding indien hij door gebruikmaking van de gedoogbeschikking schade lijdt. [14]
Terug naar de casus en de conclusie
Terug naar de casus: moet de eigenaar toegang tot zijn perceel dulden en wie moet de schade die wordt veroorzaakt betalen?
Allereerst zal de inhoud van het zakelijk recht moeten worden bekeken aan de hand van de ingeschreven akte. Wanneer in die akte een regeling is getroffen over de uitoefening van het recht, dan blijft deze regeling gelden. In veel gevallen biedt het zakelijke recht echter onvoldoende mogelijkheden. De volgende stap die dan moet worden genomen, is die van onderling overleg. Eigenaar en de gemeente zullen in dat overleg moeten proberen om overeenstemming te bereiken. Gemaakte afspraken kunnen vervolgens worden vastgelegd in een overeenkomst en indien aan de orde kan er bijvoorbeeld een recht van opstal en/of een erfdienstbaarheid worden gevestigd. In deze overeenkomst zullen ook de afspraken omtrent betaling van (onderhouds)kosten en schadevergoeding moeten worden vastgelegd.
Wat als de eigenaar nu weigert mee te werken of er wordt geen overeenstemming bereikt? Dan ontstaat een situatie waarin de gedoogbeschikking aan de orde kan komen. Zoals hiervoor uiteen gezet moet er aan een aantal voorwaarden worden voldaan voordat die beschikking wordt afgegeven en zal de uniforme openbare voorbereidingsprocedure moeten worden gevolgd.
Op grond van de Omgevingswet is schade die ontstaat als gebruik wordt gemaakt van een gedoogbeschikking geheel voor rekening van de aanvrager. Dit betekent dus dat in het geval er ten behoeve van de gemeente een gedoogbeschikking wordt afgegeven, deze de volledige schade aan de grondeigenaar moet vergoeden.
De oude zakelijke rechten voorzien niet altijd in voldoende mogelijkheden om de benodigde werkzaamheden aan bijvoorbeeld een rioolleiding te kunnen verrichten. Wanneer partijen onderling geen overeenstemming kunnen bereiken, kan de gedoogplicht een uitkomst bieden. Wilt u meer informatie of heeft u een specifieke casus waarover u graag even wilt sparren? Wij denken graag met u mee.
[1] B.A.M. Janssen, Wie heeft de leiding? De eigendom van kabel- en leidingnetten (Recht en Praktijk, nr. VG1) (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2010.
[2] F.J. Vonck, ‘1.6.8. Belemmeringenwet Privaatrecht (oud)’, in: F.J. Vonck (red.), Groene Serie Zakelijke rechten, Deventer: Wolters Kluwer.
[3] Parl.Gesch. (Inv) Overgangsrecht, p. 229: ‘op deze rechten (BP-rechten: Bi) verklaart lid 4 (oud) Belemmeringenwet Privaatrecht overigens vrijwel de gehele regeling omtrent het opstalrecht van toepassing. ‘
[4] HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AD3578 (Kabelarresten), artikel 5:20 Burgerlijk Wetboek.
[5] Artikel 5:84 lid 1 Burgerlijk Wetboek.
[6] Artikel 1 Belemmeringenwet Privaatrecht (oud).
[7] Artikel 2 Belemmeringenwet Privaatrecht (oud).
[8] Artikel 1 Belemmeringenwet Privaatrecht (oud).
[9] Artikel 1 Belemmeringenwet Privaatrecht (oud).
[10] Artikel 10.21 Omgevingswet.
[11] Artikel 16.33 Omgevingswet.
[12] Artikel 3:15 Algemene wet bestuursrecht.
[13] Artikel 6:17 Algemene wet bestuursrecht.
[14] Artikel 15.14 Omgevingswet.
