Veel gemeenten hebben een ABB maar zijn zij klaar voor 2027?
Vrijwel iedere gemeente beschikt over een ABB. Het ABB vindt zijn grondslag in hoofdstuk 4b van de Mededingingswet dat gaat over de Wet Markt en Overheid (Wet M&O). Het vormt een uitzondering op de gedragsregels uit die wet, waaronder de verplichting om integrale kosten door te berekenen.
De wetgever heeft destijds gekozen voor een uitzondering voor activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang, omdat werd erkend dat maatschappelijke doelstellingen in bepaalde gevallen zwaarder kunnen wegen dan het uitgangspunt van marktwerking. In de eerste jaren na de inwerktreding van de Wet M&O hebben veel gemeenten een ABB vastgesteld om maatschappelijke activiteiten onder de uitzondering van het algemeen belang te brengen.
Voor gemeenten was dit een manier om maatschappelijke functies te ondersteunen zonder vast te lopen in de Wet M&O. De redenering was eenvoudig: een activiteit dient het algemeen belang, dus mag de gemeente afwijken van de verplichting om integrale kosten door te berekenen. Die eenvoud leek logisch, maar was nooit de bedoeling van de wetgever.
De Wet M&O is tussen 2004 en 2012 ontwikkeld vanuit een duidelijke zorg: overheden namen deel aan het economisch verkeer op een manier die marktpartijen als oneerlijk ervoeren.[1] De wet moest transparantie afdwingen, gelijke kansen creëren en voorkomen dat overheden commerciële activiteiten bevoordeelden. Het ABB was daarbij bedoeld als een zorgvuldig gemotiveerde uitzondering, niet als een generieke route om soepel af te wijken van de regels.[2]
Door maatschappelijke veranderingen, het mondiger worden van commerciële partijen en rechtspraak die eisen stelt aan een grondigere motivering van een ABB, is het karakter van het ABB in korte tijd veranderd. Daarbij laat de rechtspraak zien dat aan de motivering en onderbouwing van een ABB concrete eisen worden gesteld en dat een algemene verwijzing naar maatschappelijke doelstellingen niet altijd voldoende is.[3]
Het besluit moet niet langer alleen beschrijven wat het algemeen belang is, maar ook hoe dat belang zich verhoudt tot een markt die in beweging is. Het ABB moet per activiteit inzicht geven in de marktpositie, alternatieven en beleidsmatige samenhang.
De Wet M&O krijgt een structureel karakter
De beoogde permanente status van de Wet M&O betekent dat gemeenten structureel moeten onderbouwen waarom zij afwijken van de verplichting om ten miste de integrale kostprijs door te berekenen voor economische activiteiten. De wet verandert inhoudelijk slechts beperkt, maar de betekenis ervan in de praktijk wel.
Het tijdelijke karakter verdwijnt en daarmee wordt de Wet M&O een structureel onderdeel van het juridisch kader waarbinnen gemeenten hun economische activiteiten moeten beoordelen. Hoewel de wettelijke systematiek niet wezenlijk wijzigt, vraagt de structurele status van de Wet M&O in combinatie met maatschappelijke ontwikkelingen om een zorgvuldiger onderbouwing van marktpositie, alternatieven, financiële transparantie en proportionaliteit. De maatschappelijke motivering is nog maar één onderdeel van een bredere juridische toets.
De oorspronkelijke discussie bij invoering van de Wet M&O ging over het voorkomen van marktverstoring. In de parlementaire behandeling werd onder meer aandacht besteed aan situaties waarin overheden economische activiteiten verrichten onder voorwaarden waarmee private partijen moeilijk konden concurreren.[4] Kamerleden wezen destijds op situaties waarin gemeenten vastgoed verhuurden onder de marktprijs, commerciële activiteiten uitvoerden zonder kostendoorberekening of lokale ondernemers benadeelden door gemeentelijke concurrentie. De wet moest dat voorkomen. Het ABB werd later gebruikt om soepel af te wijken van die regels, maar dat was nooit de intentie van de wetgever. Het ABB wordt daarmee in theorie niet ingewikkelder, maar wel aanzienlijk zwaarder in de uitvoering. Het besluit moet logisch passen binnen het vastgoedbeleid, het accommodatiebeleid en de bredere sociaaleconomische strategie.
Deze ontwikkeling komt bovendien niet alleen voort uit maatschappelijke verwachtingen. Ook de rechtspraak en de voorgenomen wijziging van de Wet M&O laten zien dat aan een ABB hogere eisen worden gesteld. De nadruk ligt steeds meer op een inzichtelijke belangenafweging, een onderbouwing van de gevolgen voor marktpartijen en een aantoonbare relatie met vastgesteld gemeentelijk beleid. Daarmee verschuift het ABB van een relatief eenvoudige uitzondering naar een juridisch instrument dat zelfstandig toetsbaar moet zijn.
Voor gemeenten die de reikwijdte van de Wet M&O beter willen begrijpen, is het van belang eerst vast te stellen wanneer sprake is van een economische activiteit en wanneer de gedragsregels van toepassing zijn. Een juiste afbakening vormt daarmee een eerste stap bij de beoordeling van bestaande en nieuwe ABB’s. Zie hierover ook het eerder verschenen artikel: Wanneer is de Wet Markt en Overheid van toepassing?
Waarom bestaande ABB’s structureel tekortschieten
Veel ABB’s zijn opgesteld in de beginperiode van de Wet M&O. Als de gemeente niet kon voldoen aan deze regels, bood het ABB een oplossing, voor een korte periode werkte dat, maar de maatschappelijke context is veranderd. Commerciële partijen volgen de wet en de daarmee samenhangende uitspraken en stellen daardoor steeds kritischer vragen over de wijze waarop gemeenten deelnemen aan het economisch verkeer. Hierdoor is zichtbaar geworden dat sommige ABB’s onvoldoende waren onderbouwd. De rechtspraak sluit daarbij steeds nauwer aan bij de systematiek van de Wet M&O en gaat inmiddels veel dieper in op de motivering van een ABB.
Oude ABB’s kunnen daardoor steeds vaker onder druk komen te staan wanneer de motivering onvoldoende aansluit bij de huidige eisen aan onderbouwing en belangenafweging. Ze zijn niet ontworpen om een volledige markttoets te dragen. Daardoor ontstaat een inhoudelijke lacune: het besluit beschrijft wel het maatschappelijk doel, maar niet de economische context waarin dat doel wordt nagestreefd. Een ABB dat geen inzicht geeft in concurrenten, alternatieven of proportionaliteit, voldoet niet meer aan de eisen van vandaag de dag. Daarbij kan worden gedacht aan een concrete belangenafweging, inzicht in de relevante markt, een motivering van de noodzaak van de uitzondering en een duidelijke relatie met vastgesteld beleid.
Een aanvullend risico is dat een ABB onvoldoende aansluit op bestaand vastgoedbeleid, accommodatiebeleid, huurbeleid of subsidiebeleid. Wanneer die koppeling ontbreekt, kunnen vragen ontstaan over de consistentie van de onderbouwing. Een ABB dat niet aansluit bij beleidsstukken, kan zorgen voor twijfel over consistentie en legitimiteit.
Van uitzondering naar beleidsinstrument
De kern van de verandering is dat het ABB steeds minder wordt gezien als een juridische uitzondering en steeds meer als een beleidsinstrument. Waar het besluit in de eerste jaren na invoering van de Wet M&O vooral werd gebruikt als uitzondering op de gedragsregels van de Wet M&O, wordt tegenwoordig verwacht dat het een bewuste en onderbouwde beleidskeuze van de gemeenteraad weerspiegelt. Dat vraagt om meer dan alleen een omschrijving van het algemeen belang. Gemeenten moeten inzichtelijk maken welke maatschappelijke doelstellingen worden nagestreefd, waarom ondersteuning noodzakelijk is en hoe deze keuze zich verhoudt tot bestaande beleidskaders. Daarnaast moet de gemeente inzichtelijk maken welke gevolgen de activiteit heeft voor concurrerende ondernemingen en waarom de maatschappelijke voordelen zwaarder wegen dan eventuele nadelige effecten voor marktpartijen.
Een ABB staat daarom niet langer los van het vastgoedbeleid, accommodatiebeleid, huurbeleid, subsidiebeleid of de bredere maatschappelijke ambities van de gemeente. Gemeenten moeten hun keuzes steeds beter kunnen onderbouwen. Dat geldt ook voor een ABB. Het ABB verschuift daarmee van een juridisch eindpunt naar het resultaat van een integrale beleidsafweging.
Waarom vastgoed vaak het eerste aandachtspunt vormt
In de praktijk wordt de spanning tussen markt en maatschappelijke doelstellingen vaak als eerste zichtbaar binnen het maatschappelijk vastgoed. Juist daar komen publieke ambities, financiële haalbaarheid en marktwerking samen. Gemeenten willen sportverenigingen, culturele instellingen, welzijnsorganisaties en andere maatschappelijke functies ondersteunen. Tegelijkertijd moeten zij rekening houden met de regels uit de Wet M&O, de positie van marktpartijen en het uitgangspunt van gelijke behandeling.
De huurprijs wordt daardoor vaak het eerste zichtbare discussiepunt, maar vormt meestal slechts een symptoom van een bredere vraag: waarom acht de gemeente ondersteuning van deze activiteit noodzakelijk en hoe verhoudt deze keuze zich tot de markt? Een toekomstbestendig ABB geeft antwoord op die vraag. Het beschrijft niet alleen het maatschappelijk belang van de activiteit, maar maakt ook inzichtelijk waarom ondersteuning noodzakelijk is, welke alternatieven zijn onderzocht, welke gevolgen dit heeft voor marktpartijen, welke belangenafweging is gemaakt en hoe dit past binnen het gemeentelijk vastgoed- en accommodatiebeleid.
Juist daarom vormt maatschappelijk vastgoed vaak de lakmoesproef voor de kwaliteit van een ABB. Wanneer de onderbouwing daar standhoudt, is doorgaans ook een stevige basis gelegd voor andere activiteiten waarvoor een beroep op het algemeen belang wordt gedaan.
Van Didam naar het ‘nieuwe’ ABB: de opkomst van toetsbaar beleid
De Didam-arresten hebben gemeenten gedwongen om hun vastgoedbeleid transparanter en toetsbaar te maken.[5] Hoewel Didam ziet op de uitgifte van onroerende zaken door overheidslichamen, laat de rechtspraak zien dat transparantie, objectiviteit en toetsbaarheid steeds nadrukkelijker onderdeel zijn geworden van gemeentelijke besluitvorming. Gelijke kansen, objectieve criteria en onderbouwde keuzes zijn sindsdien de norm. Deze ontwikkeling werkt ook door naar het ABB.
Waar Didam gaat over gelijke behandeling bij de mogelijkheid tot onder andere verkoop en verhuur, gaat het ABB over de vraag wanneer een gemeente mag afwijken van de doorberekening van integrale kosten en hiermee de gelijke behandeling van andere marktpartijen. Beide instrumenten vragen om een helder beleid, consistente motivering en toetsbare criteria. De ontwikkelingen rondom het Didam-arrest illustreren dat gemeentelijke keuzes rondom vastgoed steeds beter moeten worden gemotiveerd en onderbouwd. Die ontwikkeling is ook relevant voor de wijze waarop gemeenten hun ABB motiveren.
Waar gemeenten nu voor staan
Gemeenten staan voor een duidelijke opdracht: hun ABB herontwerpen zodat het de nieuwe juridische en beleidsmatige eisen kan dragen. Dat begint met een inhoudelijke analyse: welke activiteiten worden uitgevoerd, welke marktpartijen zijn actief en welke alternatieven bestaan? Daarna volgen de marktconsultatie, de publicatie van het voorgenomen ABB en de mogelijkheid voor marktpartijen om daarop te reageren. Uiteindelijk volgt de beleidsmatige koppeling: hoe past de activiteit binnen het vastgoedbeleid, accommodatiebeleid, huurbeleid, subsidiebeleid en bredere strategie? Daarbij is het van belang om het ABB niet langer als eenmalig raadsbesluit te beschouwen.
Om die reden past een actueel ABB binnen een PDCA-cyclus. Dat is relevant omdat marktverhoudingen, beleidsdoelen en maatschappelijke behoeften kunnen veranderen. Een motivering die bij vaststelling van een ABB overtuigend was, hoeft dat niet per definitie te blijven. Door periodiek te evalueren of de activiteit nog steeds het algemeen belang dient, welke marktontwikkelingen zich voordoen en of het beleid nog aansluit bij de praktijk, blijft het besluit actueel en juridisch verdedigbaar. Het ABB wordt daarmee een dynamisch beleidsinstrument in plaats van een document dat na vaststelling in een la verdwijnt.
Tot slot is een juridisch robuuste herformulering nodig, zodat het ABB bestand is tegen bezwaar, beroep en toekomstige rechtspraak. Deze actualiteit hangt ook samen met de voorgenomen wijziging van de Wet M&O. Daardoor neemt het belang van een actueel, goed gemotiveerd en toetsbaar ABB verder toe. Over de gevolgen van deze wetswijziging voor de praktijk schreven wij eerder het artikel: Wat gaat de wetswijziging van de Wet Markt en Overheid betekenen voor de praktijk?
Van analyse naar een toekomstbestendig ABB
Het opstellen of actualiseren van een ABB vraagt daarom om een gestructureerde aanpak. Daarbij moeten de economische activiteit, de relevante markt, mogelijke alternatieven, de gevolgen voor marktpartijen, de beleidsmatige onderbouwing en de financiële effecten in samenhang worden beoordeeld. Gemeenten kunnen zich hierbij laten ondersteunen door gespecialiseerde adviseurs. Metafoor Vastgoed ondersteunt gemeenten onder meer bij de analyse van bestaande besluiten en economische activiteiten tot de marktconsultatie, motivering, publicatie en periodieke herziening. Meer informatie hierover is te vinden op onze pagina over het ABB.
Conclusie
Het ABB is ooit geïntroduceerd als uitzondering op de regels van de Wet M&O. In de praktijk werd het vaak gezien als een relatief eenvoudig instrument om het ondersteunen van maatschappelijke activiteiten door overheidsinstanties mogelijk te maken. Die tijd lijkt voorbij.
Dat geldt in het bijzonder voor ABB’s die kort na de invoering van de Wet M&O zijn vastgesteld. Veel van deze besluiten dateren uit de periode 2014-2015 en zijn sindsdien beperkt of niet geactualiseerd. Door maatschappelijke ontwikkelingen, marktpartijen die van zich laten horen, strengere rechtspraak en de voorgenomen permanente status van de wet M&O is de lat aanzienlijk hoger komen te liggen. Gemeenten moeten niet alleen onderbouwen dát een activiteit het algemeen belang dient, maar ook onderbouwen waarom een afwijking van de gedragsregels van de Wet M&O noodzakelijk is en hoe deze keuze zich verhoudt tot de markt.
Een goed gemotiveerd ABB staat daarom niet op zichzelf. Het maakt onderdeel uit van het vastgoedbeleid, het accommodatiebeleid en de bredere maatschappelijke strategie van de gemeente. Bovendien vraagt het om een periodieke evaluatie en actualisering binnen een PDCA-cyclus. Veel gemeenten beschikken over een ABB, maar steeds minder gemeenten kunnen ervan uitgaan dat een jaren geleden vastgesteld besluit nog zonder meer voldoet aan de recente eisen.
De vraag is niet langer óf er een ABB ligt, maar of dat ABB nog aansluit bij de werkelijkheid van vandaag én bestand is tegen de juridische toets van morgen.
Voetnoten
[1] Kamerstukken II 2005/06, 30 071, nr. 3 (MvT), p. 1-4.
[2] Kamerstukken II 2005/06, 30 071, nr. 3 (MvT), p. 31-34.
[3] Zie onder meer CBb 21 december 2021, ECLI:NL:CBB:2021:1143 en CBb 18 december 2018, ECLI:3 NL:CBB:2018:660.
[4] Kamerstukken II 2005/06, 30 071, nr. 3 (MvT), p. 2-5.
[5] HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 (Didam I) en HR 15 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:6 1661 (Didam II).
