Een voorbeeld uit onze praktijk
De wet Bibob (Bevordering Integriteitsbeoordelingen voor het Openbaar Bestuur) is een preventief instrument om de integriteit van de overheid te beschermen.[1] Hiermee kan voorkomen worden dat overheden strafbare activiteiten faciliteren en/of ‘crimineel’ geld wordt gebruikt. De wet Bibob geeft overheidsorganen zoals gemeenten de mogelijkheid om onderzoek te doen naar de achtergrond van een ondernemer, voordat zij met deze partij in zee gaan. De Wet Bibob is van toepassing op de volgende typen overheidsbeslissingen:
- Beschikkingen (waaronder vergunningen, ontheffingen, toekenningen, goedkeuringen, erkenningen, registraties en aanwijzingen);
- Subsidies;
- Overheidsopdrachten; en
- Vastgoedtransacties waarbij de overheid partij is.
In dit artikel wordt specifiek stilgestaan bij een voorbeeld uit eigen praktijk, waarbij we de toepassing van de wet Bibob op vastgoedtransacties onder de loep nemen. Volgens Artikel 1 lid 1 van de wet Bibob wordt onder een vastgoedtransactie verstaan:
“Een overeenkomst of een andere rechtshandeling met betrekking tot een onroerende zaak met als doel:
1°.het verwerven of vervreemden van een recht op eigendom of het vestigen, vervreemden of wijzigen van een zakelijk recht;
2°.huur of verhuur;
3°.het verlenen van een gebruikrecht;
4°.de deelname, met inbegrip van de vergroting, vermindering of beëindiging daarvan, aan een rechtspersoon, een commanditaire vennootschap of een vennootschap onder firma die het recht op eigendom of een zakelijk recht met betrekking tot die onroerende zaak heeft of zal hebben of die onroerende zaak huurt, zal huren, verhuurt, of zal verhuren;
5°.toestemming voor vervreemding van erfpacht als bedoeld in artikel 91, eerste lid, van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek of opstal als bedoeld in artikel 104, tweede lid, van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek; of
6°.toestemming voor het vervreemden van een recht op eigendom, of voor het vestigen, vervreemden of wijzigen van een zakelijk recht, ten aanzien van een registergoed dat de rechtspersoon met een overheidstaak heeft vervreemd onder de voorwaarde dat de verkrijger en zijn rechtsopvolgers verplicht zijn voor handelingen als hiervoor vermeld toestemming te vragen aan voornoemde rechtspersoon;”
Bibob-beleid
De wet Bibob is een facultatieve wet. Dit betekent dat overheden zelf kunnen bepalen of en zo ja, in welke gevallen en op welke wijze, de wet wordt toegepast. Overheden die de wet Bibob toepassen doen er verstandig aan om beleidsregels op te stellen over de toepassing van de wet. In zo’n beleid wordt opgenomen binnen welke branches de wet wordt toegepast en in welke gevallen daadwerkelijk een advies wordt aangevraagd bij het Landelijk Bureau Bibob (LBB)[2]. Het invoeren en toepassen van beleidsregels biedt meer structuur en zekerheid aan zowel de organisatie als aan burgers en ondernemingen. Tevens voorkom je willekeur in de toepassing van de wet voor de burger en een onderneming. In de beleidsregels staat vaak duidelijk aangegeven op welke vergunningen, vastgoedtransacties, subsidies en overheidsopdrachten de wet van toepassing is en in welke situaties de wet kan worden toegepast. Daarnaast geef je als overheid met een Bibob-beleid een nadrukkelijk signaal af voor de bescherming van de eigen integriteit. Dit kan een preventieve werking tot gevolg hebben.
Het Regionaal Informatie en Expertise Centra (RIEC’s)[3] kan overheden helpen bij het opstellen van de beleidsregels, maar ook ondersteunen met interpretatie van verkregen informatie en de overheid van advies voorzien. Het RIEC heeft voor overheden een model beleid beschikbaar. De kracht van het Bibob-instrument neemt nadrukkelijk toe als deze door zoveel mogelijk overheden op eenduidige wijze wordt toegepast.
Beleidsregels gemeente X
De gemeente X heeft met behulp van het model van de RIEC ook beleidsregels opgesteld over de toepassing van de Wet Bibob. Deze beleidsregels zijn in 2023 voor het laatst gewijzigd naar aanleiding van de wetswijzigingen in 2022, waarbij de wet op een paar onderdelen is uitgebreid.
In hoofdstuk 3 van de beleidsregels is onder andere het volgende opgenomen ten aanzien van privaatrechtelijke transacties:
“De Gemeente kan de Wet toepassen bij vastgoedtransacties waarbij de Gemeente partij is. Bij start van onderhandelingen daartoe, zal de Gemeente de wederpartij ervan in kennis stellen dat eigen onderzoek deel kan uitmaken van de procedure.
In de overeenkomst wordt een integriteitsclausule opgenomen, op basis waarvan kan worden overgegaan tot ontbinding, opzegging, vernietiging of opschorting van de overeenkomst.”
Vervolgens is omschreven in welke gevallen en op welke wijze bij vastgoedtransacties een screening vooraf en/of een screening achteraf plaatsvindt:
Artikel 3.1 Vastgoedtransacties screening vooraf
- De Gemeente zal een eigen onderzoek starten, alvorens een beslissing wordt genomen over het aangaan van een vastgoedtransactie, indien op grond van:
- Eigen ambtelijke informatie, en/of
- Informatie verkregen van het Bureau of wanneer het Bureau een tip heeft uitgebracht als bedoeld in artikel 11 van de Wet, en/of
- Situaties als bedoeld in artikel 11a van de Wet, en/of
- Informatie afkomstig van een van de partners uit het samenwerkingsverband RIEC, en/of
- Vanuit het OM verkregen informatie als bedoeld in artikel 26 van de Wet (OM-tip) en/of
- Overige signalen, vragen ontstaan of bestaan over de betrokkene en/of zijn potentiële, huidige of voormalige Bibob- relaties als bedoeld in artikel 3, vierde lid, van de Wet en/of over de organisatiestructuur en/of wijze van financiering.
- Onverminderd het bepaalde in het eerste lid, start de Gemeente een eigen onderzoek alvorens een beslissing wordt genomen over het aangaan van een vastgoedtransactie, indien de onroerende zaak waarop de vastgoedtransactie betrekking heeft, zal worden gebruikt in één van de volgende sectoren:
- Horecabedrijven;
- Seks- en escortbedrijven;
- Inrichtingen waarin middelen als bedoeld in lijst II van de Opiumwet te koop worden aangeboden (coffeeshops);
- Openbare inrichtingen ingevolge artikel 2:27 van de Algemene plaatselijke verordening Lelystad;
- Speelautomatenhallen;
- Fitnesscentra;
- Wellnessbranche (massage- en beautysalons, nagel- en zonnebankstudio’s);
- Autobranche (autohandel, garages, lease- en verhuurbedrijven en autodemontage);
- Belwinkels;
- Woonruimte voor arbeidsmigranten;
- Woonwagenterreinen;
- Religieuze instellingen;
- De Gemeente kan een eigen onderzoek starten, alvorens een beslissing wordt genomen over het aangaan van een vastgoedtransactie, indien:
- De transactie betrekking heeft op een beeldbepalende onroerende zaak of op een onroerende zaak die naar het oordeel van de Gemeente symbolische waarde heeft.
- Er sprake is van exceptioneel (financieel) risico voor de Gemeente.
- De onroerende zaak waarop de vastgoedtransactie betrekking heeft, gelegen is in een door de burgemeester op grond van artikel 2:40O van de Algemene plaatselijke verordening Lelystad aangewezen gebied.
Artikel 3.2 Vastgoedtransacties screening achteraf
- De Gemeente zal, nadat de vastgoedtransactie tot stand is gekomen, in beginseleen eigen onderzoek starten, indien in de overeenkomst een Bibob-beëindigingclausule als bedoeld in artikel 5a, sub b, van de Wet is opgenomen én indien op grond van:
- Eigen ambtelijke informatie, en/of
- Informatie verkregen van het Bureau of wanneer het Bureau een tip heeft uitgebracht als bedoeld in artikel 11 van de Wet, en/of
- Situaties als bedoeld in artikel 11a van de Wet, en/of
- Informatie afkomstig van een van de partners uit het samenwerkingsverband RIEC, en/of
- Vanuit het OM verkregen informatie als bedoeld in artikel 26 van de Wet (OM-tip), en/of
- Overige signalen, vragen ontstaan of bestaan over de betrokkene en/of zijn potentiële, huidige of voormalige Bibob- relaties als bedoeld in artikel 3, vierde lid, van de Wet en/of over de organisatiestructuur en/of wijze van financiering.
- Onverminderd het bepaalde in het eerste lid kan de gemeente, nadat de vastgoedtransactie tot stand is gekomen, periodiek een eigen onderzoek uitvoeren op momenten zoals in de overeenkomst bepaald.
In hoofdstuk 5 zijn de gevolgen van de Bibob-procedure bij privaatrechtelijke transacties opgenomen.
Artikel 5.1 Gevolgen van een Bibob-onderzoek bij vastgoedtransacties
- De gemeente kan overgaan tot het afbreken van de onderhandelingen, indien uit het eigen onderzoek en/of een eventueel daarop afgegeven advies van het Bureau blijkt dat één van de onderstaande situaties zich voordoet:
- Er is sprake van tenminste een mindere mate van gevaar dat de vastgoedtransactie mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten;
- Er is sprake van tenminste een mindere mate van gevaar dat in of met de onroerende zaak waar de vastgoedtransactie betrekking op heeft, mede strafbare feiten zullen worden gepleegd;
- Er is sprake van feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die naar het oordeel van de gemeente een integriteitsrisico vormen (ongeacht de mate van gevaar);
- Er is sprake van feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging van de vastgoedtransactie een strafbaar feit is gepleegd;
- Betrokkene heeft nagelaten de op grond van artikel 7a, tweede lid, en artikel 7a, derde lid, van de Wet gevraagde gegevens en bescheiden te verschaffen en/of heeft nagelaten de vragen die hem door de gemeente zijn gesteld op basis van dat artikel binnen de door de gemeente gestelde termijn volledig en naar waarheid te beantwoorden;
- Betrokkene heeft nagelaten de op grond van artikel 4 van de Wet gevraagde gegevens en bescheiden te verschaffen en/of heeft nagelaten de vragen die hem door het Bureau zijn gesteld op basis van dat artikel binnen de door het Bureau gestelde termijn volledig en naar waarheid te beantwoorden.
- Indien er sprake is van het niet verschaffen van de gevraagde gegevens en bescheiden, dan wel het nalaten van de gestelde vragen te beantwoorden zoals onder e. en f. is gesteld, kan dit een ernstig gevaar opleveren zoals bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet.
- In de gevolgen van een Bibob-onderzoek dat is gestart nadat de vastgoedtransactie is aangegaan, wordt bij overeenkomst voorzien.
Toelichting beleidsregels
In de toelichting is ten aanzien van de privaatrechtelijke transacties nog de volgende tekst opgenomen:
“De uitbreiding van de Bibob-wetgeving op dit onderwerp beperkt zich tot de gevallen, waarin een bestuursorgaan middels een privaatrechtelijke transactie partij is. Daarbij is het niet gewenst om bij elke transactie tot inzet van dit instrument te besluiten. Ook bij privaatrechtelijke transacties wordt aan de hand van het uitvoeren van een voortoets, waarbij openbare bronnen worden onderzocht en/of indicatorenlijsten, besloten om al dan geen Bibob onderzoek toe te passen.
In artikel 3.1 van deze beleidsregels wordt de toepasbaarheid bij vastgoedtransacties omschreven.
“Dit betreft een uitbreiding van het Bibob-instrument in een sector, die in zijn algemeenheid als krachtig en betrouwbaar wordt beschouwd. Op onderdelen is echter gebleken dat deze sector erg kwetsbaar kan zijn. Ervaring leert dat de sector ‘vastgoed’ vatbaar is voor criminele inmenging dan wel dat er vaker sprake is van ondoorzichtige financieringsstructuren. Dat is reden om bij de in art 3.1, tweede lid, genoemde categorieën, standaard een eigen onderzoek te starten. Dit zijn ook veelal de categorieën die, als een beschikking moet worden aangevraagd, altijd aan de Wet getoetst worden. Door het Bibob onderzoek al bij een vastgoedtransactie uit te voeren wordt daarmee meer aan de voorkant geacteerd.”
Casus
Gemeente X geeft regelmatig bouwkavels projectmatig uit aan ontwikkelaars. Deze uitgifte geschiedt volgens een transparante procedure, waarbij de voorwaarden die op de procedure van toepassing zijn, vooraf worden vastgesteld en gepubliceerd. Onderdeel van de voorwaarden is een concept koop-realisatieovereenkomst. De partijen die zich inschrijven, zijn bij gunning gebonden aan de bepalingen zoals deze in de conceptovereenkomst zijn opgenomen.
In de conceptovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen:
“Artikel X Wet Bibob
De Gemeente kan desgewenst met betrekking tot deze overeenkomst een eigen integriteitonderzoek verrichten en/of het Landelijk Bureau Bibob met het oog op diens taak zoals bedoeld in de Wet Bibob om advies vragen.
Indien:
- door het Bureau een negatief advies (inhoudende ernstig gevaar of mindere mate van gevaar) wordt uitgebracht, en/ of
- Koper weigert vragen van de Gemeente of het Landelijk Bureau Bibob dienaangaande te beantwoorden, dan wel niet naar waarheid beantwoordt, en/ of
- de Gemeente op basis van een eigen onderzoek concludeert dat er sprake is van een integriteitrisico,
kan de Gemeente deze overeenkomst buitengerechtelijk ontbinden, zonder dat aan Koper enige vorm van (schade)vergoeding verschuldigd zal zijn. Onder een integriteitrisico kan worden verstaan dat sprake is van feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten, er antecedenten (strafrechtelijke meldingen met of zonder veroordeling) zijn, en/ of er een gevaar bestaat voor aantasting van de reputatie van de gemeente door het aangaan van een vastgoedtransactie. Dit zal per geval zorgvuldig door de Gemeente worden afgewogen.”
Volgens de procedure wordt na gunning van het project aan de winnende partij een ‘voortoets’ uitgevoerd door de projectjurist, waarbij openbare bronnen onderzocht worden. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de Kamer van Koophandel, het Kadaster en het insolventieregister, maar ook algemeen onderzoek op het internet via Google. De resultaten van de voortoets worden gedeeld met de Bibob coördinator die vervolgens beslist of er wel of geen onderzoek toegepast wordt. Als er wel een Bibob onderzoek toegepast wordt, start dit met een brief aan de betrokkene met daarin het verzoek een vragenlijst in te vullen en stukken aan te leveren.
Vraag 1: Wat nu als de betrokkene weigert de vragenlijst in te vullen of nalaat deze volledig in te vullen?
Volgens artikel 5.1 lid 1 sub e en g van de beleidsregels kan de gemeente in dit geval overgaan tot het afbreken van de onderhandelingen en besluiten om de overeenkomst met de betrokkene niet aan te gaan. Of de gemeente de bouwkavel daarna zomaar kan gunnen aan één van de andere inschrijvende partijen, hangt volledig af van wat hierover is opgenomen in de voorwaarden van de procedure tot uitgifte.
Vraag 2: Wat nu als de gemeente vergeet om een voortoets te doen, kan de gemeente dan na het sluiten van de overeenkomst alsnog een onderzoek uitvoeren en afhankelijk van de uitkomst hiervan, de overeenkomst ontbinden?
De gemeente kan op grond van artikel 5a lid 2 van de Wet Bibob het Bureau om advies vragen over de betrokkene, waarna de gemeente afhankelijk van de uitkomst van het onderzoek de overeenkomst kan ontbinden. De gemeente heeft hier immers een bepaling voor opgenomen in de overeenkomst. Zonder deze bepaling zou de gemeente niet tot ontbinding van de overeenkomst over kunnen gaan.
Vraag 3: Stel dat de bouwkavel verkocht wordt aan een religieuze instelling voor de aanleg van een begraafplaats. Zal de Bibob-coördinator dan overgaan tot een Bibob-toets?
Ja, volgens artikel 3.1 lid 2 van de beleidsregels start de gemeente een eigen onderzoek alvorens een beslissing wordt genomen over het aangaan van een vastgoedtransactie indien de onroerende zaak waarop de vastgoedtransactie betrekking heeft zal worden gebruikt door een religieuze instelling.
Conclusie
De wet Bibob is een facultatieve wet en vormt een instrument om de integriteit van overheden bij vastgoedtransacties te kunnen beschermen. Het advies is om beleidsregels op te stellen over de toepassing van dit instrument, zodat onderhandelingen rechtmatig kunnen worden afgebroken op basis van de wet Bibob. Daarnaast is het noodzakelijk om in contracten met betrekking tot vastgoedtransacties een bepaling op te nemen over de ontbinding van de overeenkomst. Zonder een dergelijke bepaling is ontbinding op basis van de wet Bibob niet mogelijk.
