In ons vorige artikel zijn wij uitgebreid ingegaan op de Wet Markt en Overheid, waaronder de vier gedragsregels; integrale kosten doorberekenen, bevoordelingsverbod, gegevensgebruik en functiescheiding. Daarnaast biedt het artikel handvatten voor overheidsinstanties, wanneer en hoe er gebruik kan worden gemaakt van de uitzondering op de gedragsregels, namelijk door middel van “het algemeen belang besluit”. Aan de hand van jurisprudentie is aangetoond dat het algemeen belang goed moet worden onderzocht en gemotiveerd voordat er gebruik kan worden gemaakt van deze uitzondering. In dit artikel wordt onder andere ingegaan op twee uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven en wordt de evaluatie van de Wet Markt en Overheid besproken.[1]
Geschiedenis van de Wet Markt en Overheid
In 1997 is de problematiek omtrent de concurrentieverhoudingen tussen overheden en private bedrijven op de politieke agenda geplaatst. In het kader van de operatie Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit (MDW) heeft het toenmalige kabinet een werkgroep ‘Markt en Overheid’ ingesteld, met als hoofdtaak een analyse te maken van marktoptreden van (semi-)overheidsinstellingen in concurrentie met derden.[2] Op 1 juli 2012 is de Wet Markt en Overheid (hierna: Wet M&O) in werking getreden. In de wet was een horizonbepaling opgenomen waardoor de wet zijn kracht zou verliezen indien deze niet in 2017 verlengd of aangepast zou worden. Er is daarom in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken een evaluatie over de periode van 2012 tot en met 2015 gedaan door Ecorys in samenwerking met Bird & Bird.[3] In 2017 is de wet verlengd. De wet is op 1 juli 2019 en 1 juli 2021 nogmaals verlengd tot 1 juli 2025.[4]
De evaluatie van de Wet M&O
De uitkomsten van de evaluatie zijn op 3 juni 2016 gepresenteerd aan de Tweede Kamer.[5] Uit de evaluatie blijkt dat ongeveer 90% van de overheden één of meer economische activiteiten verricht. Tijdens dit onderzoek is er een steekproef gedaan bij ondernemers om te achterhalen of de ondernemers concurrentie ervaren en of zij vinden dat dit op een eerlijke manier gaat. Eén derde van de ondernemers heeft aangegeven concurrentie te ervaren. De helft van deze groep ervaart de concurrentie als oneerlijk. De sectoren waarin ondernemers relatief het meest aangeven oneerlijke concurrentie te ondervinden, zijn verhuur van en handel in onroerend goed, opleidingen en trainingen, zakelijke dienstverlening, advisering en afvalbeheer. De vorm van concurrentie vertaalt zich voornamelijk in het hanteren van te lage prijzen en het bevoordelen van eigen overheidsbedrijven. Uiteraard is er ook een steekproef gedaan bij overheden. Overheden geven aan zich niet te herkennen in het door ondernemers geschetste beeld. Overheden schatten de mate van concurrentie laag in, omdat er weinig klachten zijn binnengekomen.
Het algemeen belang besluit in de praktijk
Uit de evaluatie blijkt tevens dat 75% van de deelnemende overheden voor één of meer economische activiteiten gebruik heeft gemaakt van het algemeen belang besluit. Van de deelnemende gemeenten is dit zelfs 90%. De meest voorkomende economische activiteiten door de gemeente uitgevoerd, zijn ‘verkopen en/of verhuren van (maatschappelijk) vastgoed of grond aan derden’ en de ‘exploitatie van gemeentelijke sportaccommodaties’. Deze economische activiteiten worden veelal onder een algemeen belang besluit gebracht. In de evaluatie is aandacht besteed aan de procedure die gevolgd wordt bij algemeen belang besluiten. Per gemeente wordt er anders gekeken naar het nemen van een algemeen belang besluit. Een kleine (plattelandse) gemeente heeft andere economische activiteiten of andere algemene belangen dan grote (stedelijke) gemeenten. Door middel van het houden van diverse interviews is gebleken dat gemeenten kiezen voor een algemeen belang besluit vanuit een eigen uitvoeringsoptiek (wat willen wij doen? Of wat doen wij?) en de risico’s die de toepassing van de Wet M&O hierop heeft. De bredere doelstelling van de wet staat hierbij niet centraal. Voor marktpartijen is het knelpunt dat zij niet worden geconsulteerd in het besluit maar dat het enkel om een interne aangelegenheid gaat. Als er door gemeenten voorafgaand geen onderzoek wordt gedaan en de marktpartijen ook geen gelegenheid krijgen om hun zienswijze in te dienen, is het lastig vast te stellen of er wel sprake is van (oneerlijke) concurrentie. Als een marktpartij van mening is dat er wel sprake is van oneerlijke concurrentie, is bezwaar maken niet altijd mogelijk. Het is gebleken dat ongeveer 20% van de besluiten een algemeen verbindend voorschrift betroffen waartegen bezwaar niet mogelijk is. Marktpartijen zijn van mening dat het indienen van bezwaar niet altijd van toegevoegde waarde is, omdat het proces vaak te lang duurt of omdat de relatie met de overheid te belangrijk is.[6]
Uit een enquête die deel uitmaakt van de evaluatie is het volgende gebleken. [7]
Inzicht in het bepalen van het algemeen belang
- 51% van de deelnemende overheidsinstanties geven aan te weten welke economische activiteiten het algemeen belang dienen, 8% geeft aan dit niet te weten.
- 11% van de deelnemende overheidsinstanties geven aan niet duidelijk te weten wanneer een algemeen belang besluit gerechtvaardigd is en 40% geeft aan duidelijkheid te willen krijgen in concrete criteria voor het vaststellen van het algemeen belang.
De procedure
- 70% van de deelnemende overheidsinstanties geeft aan dat het duidelijk is op welke manier een algemeen belang besluit moet worden genomen. 12% geeft aan dit niet te weten.
Periodieke evaluatie
- 37% van de deelnemende overheidsinstanties geeft aan het niet eens te zijn met een periodieke heroverweging van het algemeen belang besluit. 6% geeft aan het hier wel mee eens te zijn.
Welke stappen worden er gevolgd bij het opstellen van een algemeen belang besluit?
Uit de evaluatie is gebleken dat ruim driekwart van de overheidsorganisaties, per specifieke activiteit, heeft onderbouwd dat uitvoering van de economische activiteit in het algemeen belang is. Iets meer dan de helft van de ondervraagde overheidsorganisaties heeft afgewogen of het algemeen belang van uitvoering door de overheid opweegt tegen de nadelige gevolgen voor marktpartijen. Een klein deel heeft het (voorgenomen) besluit gepubliceerd en een inspraaktermijn in acht genomen. In een zeer beperkt aantal gevallen is er een marktconsultatie uitgevoerd. Toch heeft een overheid in 96% van de besluiten geen bezwaar ontvangen tegen het algemeen belang besluit. De motivering waarom de desbetreffende economische activiteiten in het algemeen belang plaatsvinden, is door 91% van de bevraagde overheidsinstellingen opgenomen in het algemeen belang besluit. De exacte aard van de economische activiteiten is in 82% van de algemeen belang besluiten opgenomen. Overige onderdelen zoals de uitvoerende organisatie van de activiteit, de plaats waar de activiteit wordt uitgevoerd, een periodieke heroverweging en de maximale werkingsduur van het besluit werden in veel gevallen niet opgenomen.[8]
Voorstel wetswijziging
Naar aanleiding van de evaluatie is er op 7 december 2021 door de Minister van Economische Zaken en Klimaat een voorstel tot een wetswijziging ingediend bij de Tweede Kamer. Deze zal naar verwachting in september 2024 worden behandeld. Het voorstel gaat in op het aanscherpen van de algemeen belang uitzondering. Daarnaast komt het tijdelijk karakter van de wet mogelijk te vervallen.
De gevolgen voor de praktijk
Als het voorstel tot wetswijziging wordt aangenomen, zal artikel 25ha worden toegevoegd aan de wet. Hierin staat opgenomen dat ieder genomen algemeen belang besluit binnen een periode van 5 jaar opnieuw beoordeeld moet worden op doeltreffendheid en effectiviteit (lid 3). Voor het opstellen van een algemeen belang besluit zal er in het vervolg ook een consultatie op de markt gedaan moeten worden (lid 5), nog voordat het voorgenomen besluit wordt gepubliceerd (lid 6). De publicatie zal een vervaltermijn hebben van 2 weken. Als zich binnen de gestelde termijn geen marktpartijen hebben gemeld, kan een algemeen belang besluit worden genomen. Het mogelijk nieuwe wetsartikel zegt niet veel over de motivering van het algemeen belang besluit. Welke motivering in welk specifiek geval de juiste is, zal gaandeweg moeten blijken. Uit de evaluatie blijkt dat nog niet alle gemeenten voldoen aan de vereisten voor het nemen van een algemeen belang besluit. De vereisten voor het nemen van een algemeen belang besluit zijn 1) het motiveren van de inventarisatie van de economische activiteit en 2) het beschrijven van de mogelijke impact die de economische activiteit kan hebben op de markt. Het is gebleken dat nog maar weinig gemeenten rekening houden met de impact op de markt.[9] Gemeenten zien het algemeen belang besluit voornamelijk als een interne afweging voor het maatschappelijk belang. In veel gevallen zien gemeenten niet het belang van het betrekken van marktpartijen bij het besluit. Dit kan nadelige gevolgen hebben voor de concurrentie op een bepaalde markt. Daarmee wordt er dan ook in strijd met de Wet M&O gehandeld.
Conclusie
Met dit artikel en het vorige artikel over de Wet M&O proberen we meer inzicht te geven in de uitvoering van de wet. In dit artikel stond de evaluatie uit 2012 tot en met 2015 door Ecorys centraal. Er zijn in de evaluatie meerdere enquêtes afgenomen waaruit is gebleken dat veel gemeenten te eenvoudig en ongemotiveerd tot een algemeen belang besluit komen. Het proces om te komen tot een algemeen belang besluit wordt vaak niet gedeeld met de markt, waardoor de markt niet tijdig op de hoogte is van bepaalde plannen van gemeenten. Aan de andere kant is uit meerdere enquêtes gebleken dat marktpartijen die mogelijk concurrentie kunnen ondervinden van een algemeen belang besluit hier geen melding van hebben gemaakt bij de gemeente of bij de toezichthouder.
Mede door de resultaten van deze evaluatie is er een voorstel tot wetswijziging ingediend bij de Tweede Kamer. Deze zal naar verwachting in september 2024 worden behandeld. Als de wetswijziging wordt aangenomen, zullen gemeenten aan de slag moeten met het actualiseren van de genomen algemeen belang besluiten. Daarnaast zullen ze de interne processen moeten aanscherpen om ervoor te zorgen dat er wordt voldaan aan de nieuwe wetgeving. De volgende onderdelen moeten daarin worden meegenomen:
- Aan de voorkant zal een betere inventarisatie moeten worden gedaan voor het vaststellen van het algemeen belang;
- Er zal een consultatie op de markt moeten plaatsvinden;
- Het algemeen belang besluit zal per specifieke situatie moeten zijn voorzien van een deugdelijke onderbouwing;
- Het algemeen belang besluit zal tijdig moeten worden gepubliceerd;
- Een algemeen belang besluit zal binnen een periode van 5 jaar moeten worden herzien op doeltreffendheid en effectiviteit.
[1] CBb 18 december 2018, 17/1632, ECLI:NL:CBB:2018:660.
[1] CBb 18 december 2018, 17/267, ECLI:NL:CBB:2018:661.
[2] Kamerstukken II 1996/97, 24036, nr. 45.
[3] Ecorys en Bird & Bird, Evaluatie Wet Markt en Overheid 2012-2015.
[4] Staatsblad 2023, 206
[5] Kamerstuk I 2015/16, 34 487, nr. 1.
[6] Ecorys en Bird & Bird, Evaluatie Wet Markt en Overheid 2012-2015, p. 40.
[7] Ecorys en Bird & Bird, Evaluatie Wet Markt en Overheid 2012-2015, p 46, figuur 4.2.
[8] Ecorys en Bird & Bird, Evaluatie Wet Markt en Overheid 2012-2015, p 46, figuur 4.3.
[9] Ecorys en Bird & Bird, Evaluatie Wet Markt en Overheid 2012-2015, p 49.
